摘要：⑩参见[美]波斯纳：《公共知识分子--衰落之研究》，徐昕译，中国政法大学出版社2002年版，第57页。 ...
在这一点上，笔者认为，法律修辞学研究中的听众本位论值得商榷。
"程序在现代法治社会具有重要意义。因此古罗马的修辞学家将主要的注意力放在如何使理智带上激情的问题，即如何使我们的听众诉诸激情或情感，激励他们反对我们的对手，支持我们的事业。
但上文关于法律决定实际过程的描述表明，"'单单根据在逻辑上推出正确结论的技艺，法官还根本'不可能'做出任何判决'"，在单纯形式逻辑的推理框架下，司法裁判什么时候是真正的正确，永远无法得到确切的回答，这是因为在司法裁判过程中存在着大量的命题可反驳现象。之后，在寻求支持案件预判意见的各种事实的过程中，法官又会综合考虑各种可能影响最终判决形成的因素的作用力，考虑到纠纷所在的社会文化情景系统，同时还会考虑到判决的社会效果以及将来的可能影响，进而协调好庞杂的利益关系，平衡好琐碎而复杂的利益结构，评估得失，权衡利弊，从而不断修正自己已有的判断，最终使得结案判决基于当下的社会文化情景以及同时还基于对未来可能走向的合情合理的预测之上，并体现出合法性与正当性的统一。36.参见桑本谦：《法律论证：一个关于司法过程的理论神话》，载《中国法学》2007年第3期。"但在西方话语中，修辞的对应词rhetoric不仅有如何更好表达之意，还有更为丰富的特定内涵。一个正确和正当的法律决定、法律陈述必须建立在合乎逻辑的理性的证明过程之上，必须有足够的理由，才可能是合理的，也才能够达到上述感染并说服人的目的。
就如佩雷尔曼所总结的那样，历史上主要的正义概念可以归纳为六种：对每人一样对待、对每人根据优点的对待、对每人根据劳动的对待、对每人根据需要的对待、对每人根据身份的对待、对每人根据法律权利的对待。但是，人们关于什么是正义的认识却从来没有取得过一致意见，就如博登海默所说，"正义有着一张普洛透斯似的脸（aProteanface），变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。有学者指出，"由于地处全国政治中心，北京报纸自然受到较多的政治影响，而且北京居民文化程度相对较高，对媒介更具有评判精神，通俗地讲就是北京的报纸读者'更不好伺候'，这些是导致北京媒介公信力较低的客观原因。
理性的新闻舆论对民意的有效表达具有一定的指导作用，能够引导公众舆论走向真实和理智。司法对民意的考量，是法官自主权衡的过程，但这一过程必须在法律允许的范围内进行，必须有利于法律目的、有利于法律正义的实现，对民意的考量必须服从于法律的正确适用。传媒在现代社会的控制能力，一方面使民意的表达有了多元、便捷的途径，民意可以借传媒在现代社会的强大控制力，对司法等公共权力的运行过程产生有效干预。而众意具有个别意志的本性，总是着眼于私人利益。
与此同时，传媒的信息传播过程也为政府提供了一种影响、控制社会的特别方式，传媒日益成为国家权力的重要组成部分。对于此种情况，密尔的判断可谓精辟："假定全体人类统一执有一种意见，而仅仅一人执有相反的意见，这时，人类要使那一人沉默并不比那一个人（假如他有权力的话）要使人类沉默较可算为正当。
" 近几年发生的孙志刚事件、周久耕事件、华南虎事件、杨达才表哥事件等，无不体现民众通过网络参与新闻事件议程设置的能力在不断提升，促进了公共权力运作程序的公开与透明。" 韩大元亦认为民意是"社会大多数人对于某一事件或某一政策表现出来的带有倾向性的想法、意见和愿望。民意应当是"指一个或一个以上的自然人、法人或非法人组织针对特定时间内的特定议题的主观意愿和态度。指社会多数人对与某种特定问题表现出来的带有共同倾向性的意见和态度……一个健全的民意,必须是自由地表现出来的,真正的多数人的意见。
在那里，交往之流被以一种特定方式加以过滤和综合，从而成为根据特定议题集束而成的公共意见或舆论。法治是良法之治，它既要求关注普遍正义的法律应当是充分反映民意的法律，也要求关注个案正义的司法过程同样重视民意。当传媒对符合当前社会主流价值观念的重要事件予以强调时，就能够引导民众在安排个人行为时首先考虑与这些价值观念相关的标准。如《北京日报》2009年11月16日发表了一篇题为《中国的主流民意是什么?》的文章，认为符合多数人愿望的是主流民意，只符合少数人愿望的是非主流民意。
传媒所提供的"意见环境"未必是民众意见真实状况的客观反映，传媒有时强调的可能是少数人的意见、或者并非真实的意见，也会被民众舆论当作"优势"意见而加以附和，从而引起"沉默的螺旋"过程的启动，最终向社会呈现一个并非真实的意见对比状况。通过因特网进行信息交流，既能够使信息交流双方能够即时在线交流，也能够使人们之间的交流摆脱地域上的限制。
那么，传媒在民意调查中出现公信力和影响力下降的结果也就不言而喻了。刘涌一审被判死刑，但由于证据方面的瑕疵，二审改判死缓。
22.参见周庆山：《传播学概论》，北京大学出版社2004年版，第232-234页。4.喻国明：《解构民意--一个舆论学者的实证研究》，华夏出版社2001年版，第9页。刘建明同样将"人民"一词融入民意概念之中，"民意是人民意识、精神、愿望和意志的总合，是社会的主导意见。摘要：现代社会，民意具有多元化特征。是媒体并非有意却在事实上引导着公众不加思考地加入"刘涌该杀、不杀刘涌不足以平民愤"的议题讨论，形成绝对的优势意见，左右人们的判断，最终影响司法决策。具有强大社会控制能力的大众传媒所具有的议程设置功能和培养分析功能，既可能为多元民意的表达提供更为有效的途径，也可能限制多元民意的正确表达，致使民意表达失真。
这是一种零散、盲目的民意表达形态，产生的社会影响力有限，对公共权力的影响力也有限。对于这些个人来说，大众媒体仍然重要，但是它们不会成为这幅图像的主导。
如长时间看电视的人对于社会现实的看法会更接近于电视中所呈现的景象，若电视中经常充斥暴力情节，人们会加重对社会环境危险程度的认识。现代社会中的各种传媒是民意汇集的地方，政府对传媒的有效利用能够及时引导人们的思维方向，影响人们的认识和行为，甚至强化或改变人们的行为方式。
而且，现代新兴传媒的空前时效性、高度交互性、海量存储性等特点，使其在更加贴近民众生活的同时也"强迫"民众在作出行为选择之前更多依赖传媒获知信息，传媒向民众传播信息的多寡、重要程度直接影响着民众的价值判断和行为选择。36.孙笑侠：《司法的政治力学--民众、媒体、为政者、当事人与司法官的关系分析》，载《中国法学》2011年第2期。
所以，现代媒体的运作，既从属于权力网络的内在斗争逻辑，也从属于政治权力的斗争利益及走向，而且，还直接为权力斗争的需要，特别是为政治、经济及各种垄断势力的利益服务。在现代传媒控制的背景下，法官对民意的考量，必须谨慎区分哪些是真实的民意、哪些是被渲染夸大的"民意"，通过对多元真实民意的恰当考量，促进法律的正确适用。29.廖奕：《法官如何正义地思考--因应网络舆论的司法行为理论》，载《政法论丛》2010年第4期。32.参见寻锴：《"两界冲突"还是"权力失衡"--中国传媒影响司法的表象与实质》，载《山西师大学报(社会科学版)》2008年第1期。
强调多数或整体人民的意愿，彰显国家对集体权力的重视、对公民个人权利的忽视，有时甚至可能假借"人民之意愿"侵犯少数人的合法权利。第三，民意作为人民的意志，如果没有经过表达，或者没有经过广泛的表达，这样的意志是否称为民意。
" 在这个意义上，现代传媒具有了身份上的二重性：它一方面依旧作为民众与政府之间的信息传播中介存在。这就如福柯所认为的那样，"现代媒体已经直接成为社会权力网络的一个重要构成部分，它本身就是一种权力系统，并同整个社会的权力网络保持不可分割的关系。
" 无论是把民意界定为社会大多数人的意见，还是把民意的主体资格赋予"人民"这一概念，学者们基本是沿用了卢梭的公意概念，舍弃了他的众意概念。13.李昌昊：《民意之概念检讨及其价值探寻》，载《中共南京市委党校学报》2009年第1期。
表面上看似乎是传媒舆论监督着司法裁判公正与否，实质却是隐形于传媒背后的某种国家权力影响着司法裁判结果。新兴媒体类型的多样性，为民意提供了更多、更灵活的表达途径，契合了民意多元化的特征。当某种更高权力可以从所谓的公共利益需求出发，要求传媒对社会系统中的某一部分如司法权进行舆论"监督"时，也就意味着该权力也能够以同样冠冕堂皇的理由制止传媒的自由表达与合法监督，借传媒之名非法干预司法过程。更为严重的是，各个媒体在披露与社稷民生有关的一些重大社会问题时，也形成了与政治一体化相对应的同质化现象，同样的信息层层播放、同样的信息反复报道，从中央到地方都发表着与国家最高权力中心几乎完全一致的话语。
但另一方面，传媒所具有的强大社会控制作用也会在一定程度上限制或者制约民意的正确表达，影响司法权力对民意的正当考量。在现今的信息时代，由思想观念、理想信念带来的征服力、感召力越来越重要，使用得当，它能够使硬权力大大增值，使用不当，则会使硬权力大打折扣。
在这种优势意见的笼罩下，一些即使是有着较高社会影响力的学者的理性评论，也沦为弱势的少数人意见，成为舆论攻击的对象。根据北京一家晚报2008年3月12日公布的一次民意调查结果，由官方控制的《北京日报》在北京的首选率和影响力分别只有6.0%和5.2%，《人民日报》在北京的首选率和影响力都只有3.1%，远低于该晚报的25.4%和25.2%。
7.姜士林等：《宪法学辞书》，当代世界出版社1997年版，第30页。大众传媒所具有的议程设置和培养分析功能、以及沉默的螺旋理论表明，现代传媒的发达，既可能为民意的表达提供了更为迅捷的途径，也可能在某种程度上制约、甚至歪曲真实的民意，经媒体传播再现后的民意有可能遮掩民意的本来面目，进而不当影响公权力机关的行为决策。
